Op 9 mei 2008 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen over vorderingen tussen gelieerde personen. Sinds die uitspraak is er een levendige discussie ontstaan over de fiscale gevolgen van financieren van ondernemingen: vormt het verschaffen van middelen een kapitaalstorting (eigen vermogen) of is het een lening (vreemd vermogen). En als het een lening is, is het dan een zakelijke lening of een onzakelijke lening.

De kwalificatie van deze vorderingen is onder andere van belang voor enerzijds de aftrekbaarheid bij afwaarderingen en anderzijds de aftrekbaarheid / belastbaarheid van betaalde / ontvangen rente. De kern van het vraagstuk is of door de betrokken partijen wel zakelijk is gehandeld.

De vraag is dus hoe om te gaan met de financieringen van ondernemingen?

Eerst 3 zaken beoordelen:

1. Formeel kapitaal of een formele lening

Eerst moet bepaald worden of sprake is van een formele kapitaalverstrekking of van een formele lening. Als een kapitaalvennootschap nieuwe aandelen uitgeeft die worden volgestort door de aandeelhouder, dan is er sprake van formeel kapitaal. Uitgifte van aandelen kan alleen via een notariële akte. Als een aandeelhouder meer op de aandelen stort dan de nominale waarde van de aandelen bedraagt, dan is voor het meerdere sprake van agio. Agio is ook formeel kapitaal. Een aandeelhouder kan ook op al eerder uitgegeven aandelen extra eigen vermogen storten, ook dat is agio. Het storten van agio op bestaande aandelen hoeft niet via de notaris maar kan via een onderhandse akte van notulen van de Algemene Vergadering.

Als sprake is van formeel kapitaal dan is geen rente verschuldigd en wordt het rendement op het vermogen, bij uitkering hiervan, gezien als dividend. Als de dividendgenieter een natuurlijk persoon is, dan valt dat dividend in box 2 als hij in beginsel ten minste 5% van het geplaatste aandelenkapitaal heeft. Anders vallen de aandelen in box 3. De aandeelhouder/natuurlijk persoon kan bij tegenvallende resultaten van de BV in beginsel fiscaal geen verlies nemen op zijn aandelen. Alleen als sprake is van box 2 aandelen kan een verlies worden genomen bij verkoop of liquidatie van de vennootschap waarin wordt deelgenomen tot ten hoogste de fiscale verkrijgingsprijs van die aandelen. Eerder verlies nemen kan niet.

Als de dividendgenieter een andere BV is, dan valt dat dividend in beginsel onder de deelnemingsvrijstelling als die andere BV ten minste 5% van het geplaatste aandelenkapitaal bezit, wat vaak het geval is.

De aandeelhouder/BV kan in bij tegenvallende resultaten van de BV fiscaal ook geen verlies op haar deelneming nemen. Een verlies op een deelneming kan in beginsel alleen worden genomen bij liquidatie van de vennootschap waarin wordt deelgenomen tot ten hoogste het voor die deelneming opgeofferde bedrag.

Als er geen sprake is van een uitgifte van aandelen (via een notariële akte) of storting van agio op bestaande aandelen (via notulen van een Algemene Vergadering) is formeel sprake van een lening. Een lening is een geldbedrag dat door een partij wordt verstrekt aan een andere partij op voorwaarde dat het later terug wordt betaald. Een lening dient in beginsel aan een aantal voorwaarden te voldoen:

• er is sprake van een schriftelijke akte;
• de lening is aangegaan met een bepaalde looptijd;
• er is een rente overeengekomen;
• er is iets bepaald ten aanzien van aflossingen;
• er is iets bepaald inzake zekerheden.

2. Fiscale toets van de lening

Als er een lening is verstrekt die civielrechtelijk als lening kwalificeert, dan kan het zijn dat men de lening fiscaal toch als kapitaal aanmerkt. Dit wordt informeel kapitaal genoemd. Dit komt voor in drie situaties:

• er is sprake van een schijnlening;
• er is sprake van een bodemloze put lening;
• er is sprake van een deelnemerschapslening.

Een schijnlening is een lening die niet beoogd is om als lening te zijn verstrekt. Men had bij het verstrekken het oogmerk om kapitaal te verschaffen.

Een bodemloze put lening is een lening die verstrekt wordt aan een vennootschap die verlies maakt en waarvan men eigenlijk van het begin af aan redelijkerwijs kan verwachten dat deze niet wordt terugbetaald.

Een deelnemerschapslening is een lening waarvan de vergoeding of terugbetaling afhankelijk is van de winst van de vennootschap.

Informeel kapitaal wordt in de jaarrekening als “lening” gepresenteerd. Maar als sprake is van informeel kapitaal dan wordt de lening fiscaal als “kapitaal” beschouwd. Eventuele rentebetalingen worden aangemerkt als dividend en zijn dus niet aftrekbaar of belast en alle regels van een kapitaalverstrekking zijn van toepassing.

3. De zakelijkheidstoets

De laatste stap is de moeilijkste. Als ook fiscaal sprake is van een lening dan moet nog beoordeeld worden of de lening zakelijk of onzakelijk is.

Bij zowel zakelijke als bij onzakelijke leningen wordt rente fiscaal ook als rente bij leningen behandeld: belast bij de ontvanger en aftrekbaar bij de betaler. Maar de afwaardering is in beginsel alleen bij zakelijke leningen aftrekbaar. En bij onzakelijke leningen wordt de afwaardering behandeld alsof sprake is van kapitaal.

Om te komen tot een zakelijke lening moeten de eerdergenoemde voorwaarden allemaal vervuld worden:

1. er moet een schriftelijke akte worden opgesteld. Het verdient aanbeveling om de akte op te maken vóórdat de lening wordt verstrekt. Let hierbij op dat er in een situatie waarin er een tegenstrijdig belang kan bestaan (één aandeelhouder) eerst een besluit genomen moet worden door de Algemene Vergadering. Dit besluit moet worden vastgelegd in notulen;
2. de lening moet een vaste looptijd hebben. Hoe langer de looptijd hoe meer een lening naar kapitaal gaat neigen. Een lening met een onbepaalde looptijd zal niet snel als zakelijk worden aangemerkt;
3. er moet een bepaling worden opgenomen ten aanzien van de aflossingen. Bij een aflossingsvrije lening zal deze aan het einde van de looptijd ineens moeten worden afgelost;
4. er moet een zakelijke rente worden overeengekomen die door een derde onafhankelijke partij ook berekend zou worden als deze de lening onder verder dezelfde condities zou verstrekken;
5. een geldverstrekker zal zekerheid wensen ten aanzien van de rentebetalingen en aflossingen. Hoe minder zekerheden er worden verstrekt hoe onzakelijker de lening wordt.

Bij het beoordelen van de zakelijkheid van een lening komen bovenstaande aspecten aan de orde.

 

De conclusie

Conclusie: zakelijk

Als aan alle voorwaarden wordt voldaan dan is er sprake van een zakelijke lening en is er niets aan de hand. De normale fiscale regels van leningen zijn van toepassing. De rente is belast en aftrekbaar. Als de schuldenaar in de financiële problemen komt waardoor de kans op terugbetaling van de lening afneemt, dan mag de schuldeiser de vordering op basis van goed koopmansgebruik afwaarderen. Het voorzichtigheidsbeginsel staat dit toe.

Tussentijds toetsen

Een zakelijke lening kan gedurende de looptijd onzakelijk worden. Op het moment dat de hoofdsom verhoogd wordt, de rente niet meer betaald kan worden of dat de aflossingen staken moet er opnieuw beoordeeld worden of de lening wellicht onzakelijk wordt. Als de schuldeiser geen actie onderneemt om de vordering veilig te stellen, dan zou de lening op dat moment onzakelijk kunnen worden. Het gevolg daarvan is dat de vordering niet afgewaardeerd mag worden. Het is dus in de dagelijkse praktijk van belang om het verloop van leningen te blijven volgen en indien nodig actie te ondernemen.

Conclusie: onzakelijk

Uit de jurisprudentie valt af te leiden dat er sprake is van een onzakelijke lening als de geldverstrekker een debiteurenrisico loopt dat een derde niet zou hebben genomen en de vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de schuldenaar te dienen.

Dit debiteurenrisico kan de hoofdsom en de rente betreffen. Ten aanzien van de rente heeft de Hoge Raad bepaald dat vastgesteld moet worden of er een rente vast te stellen is waartegen een derde onder verder de dezelfde voorwaarden en omstandigheden een lening zou verstekken. Als die rente bepaald kan worden wordt de lening zakelijk.

 

4 vormen van financieren belicht:

1. Financieren van dochtervennootschap door moedervennootschap (lening omlaag)

De voordelen van een lening “omlaag” vallen onder de totaalwinst van een vennootschap. Dit betekent dat er gewoon sprake is van een lening die tot het ondernemingsvermogen behoort. Het maakt daarbij niet uit of de lening zakelijk of onzakelijk is. Als de lening onzakelijk is dan is een verlies op de vordering echter niet aftrekbaar van de winst. Op het moment dat het onzakelijke debiteurenrisico zich voordoet (de lening wordt kwijtgescholden of de schuldenaar wordt ontbonden) dan worden de voor– en nadelen in de kapitaalsfeer afgewikkeld. Een verlies op een onzakelijke lening verhoogt het opgeofferd bedrag in de debiteur. Dit betekent dat er pas een mogelijk fiscaal verlies optreedt bij kwijtschelding van de lening of liquidatie van de debiteur.

2. Financieren van moedervennootschap door dochtervennootschap (lening omhoog)

De voordelen van een lening “omhoog” vallen onder de totaalwinst. De betaalde rente is aftrekbaar en de ontvangen rente is belast. Bij een onzakelijke lening is het verlies niet aftrekbaar. De aandeelhouder wordt geachte te zijn bevoordeeld en de onzakelijke lening wordt als een onttrekking of winstuitdeling aangemerkt.

3. Financieren van zustervennootschap (lening opzij)

Bij een onzakelijke lening opzij moet getoetst worden of de crediteur onzakelijk heeft gehandeld teneinde het belang van de gezamenlijke moedervennootschap te dienen. In de literatuur is men het niet helemaal eens over de kwalificatie en de fiscale gevolgen. Als er onzakelijk is gehandeld dan wordt men verondersteld de moedervennootschap te bevoordelen en zou de afwaardering leiden tot een winstuitdeling aan de moedervennootschap op het moment van afwaardering. Dit is vergelijkbaar met de lening omhoog. Vervolgens zou er dan sprake zijn van een storting in de debiteur/dochtervennootschap door de moedervennootschap op het moment van kwijtschelding of liquidatie van die dochtervennootschap. Dit is vergelijkbaar met de lening omlaag.

Voor de praktijk is het dus van belang om na te gaan of er zakelijk wordt gehandeld tussen zustervennootschappen en of er niet zodanig gehandeld wordt dat eigenlijk het belang van de moedervennootschap wordt gediend.

4. Financieren van eigen BV door DGA

In de jurisprudentie wordt bovenstaande problematiek één op één toegepast op de directeur groot aandeelhouder die een TBS-vordering heeft op zijn eigen vennootschap. Alhoewel niet alle schrijvers het hiermee eens zijn gaat men ervan uit dat ook een TBS vordering bovenstaande stappen moet doorlopen. Als er sprake is van een onzakelijke vordering mag deze niet ten laste van het inkomen worden gebracht in box 1. De onzakelijke lening verhoogt de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang in box 2 en kan pas tot verlies uit aanmerkelijk belang leiden bij liquidatie van de vennootschap.

 

Tot slot:

1. Bestaande situaties

Voor de praktijk is het bijzonder belangrijk om alle vormen van de concernfinanciering te toetsen. Het is belangrijk om na te gaan of alle afspraken zakelijk zijn en het is belangrijk om periodiek te toetsen of alle afspraken uit de leningsovereenkomst worden nagekomen. Op het moment dat daaraan getwijfeld wordt is het noodzaak om de cliënt te wijzen op de mogelijke gevolgen. Daar waar mogelijk is het raadzaam om de lening zakelijk te maken of bijvoorbeeld om te zetten in kapitaal.

Uit de jurisprudentie blijkt dat dezelfde toetsingscriteria gelden bij borgstellingen door een directeur groot aandeelhouder voor schulden van de vennootschap. Als blijkt dat er op onzakelijke gronden is gehandeld zal een verlies uit borgstelling niet aftrekbaar zijn in box 1. Het verlies kan pas bij liquidatie van de vennootschap in box 2 als verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking worden genomen.

2. Nieuwe situaties

Voor nieuwe situaties is het belangrijk om een goede afweging te maken op welke wijze een onderneming gefinancierd moet worden. Een keuze tussen eigen vermogen of vreemd vermogen of een mengvorm daarvan is belangrijk. Als gekozen wordt voor een lening is het belangrijk om alle elementen in de afweging mee te nemen. De aflossingstermijn en de rente zijn in de praktijk vaak moeilijk te bepalen. De looptijd kan op basis van een goede prognose ingevuld worden. Voor de hoogte van de rente moeten de overige omstandigheden mee beoordeeld worden. Het verdient aanbeveling om op de hoogte te blijven van ontwikkelingen op het gebied van financieringen. Naast banken zijn er tegenwoordig steeds meer vormen van financiering mogelijk. Denk hierbij aan crowdfunding en informal investors. Bij elke vorm van financiering speelt de mate van zekerheid een belangrijke rol. Probeer in ieder geval na te gaan of er zekerheid verstrekt kan worden.